STRAFBAARHEID RECHTSPERSONEN EN FEITELIJK LEIDINGGEVENDEN

Wat is een rechtspersoon?

Artikel 51 lid 1 Sr. bepaalt dat zowel natuurlijke personen als rechtspersonen strafbare feiten  kunnen begaan. Het begrip “rechtspersoon” dient niet slechts te worden opgevat in de civielrechtelijke betekenis als bedoeld in artikel 2: 1 BW. Artikel 51 lid 3 Sr. bepaalt expliciet dat ook vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, maatschappen, rederijen en doelvermogens vallen onder het begrip. Voor publiekrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 7 GW geldt nog dat deze in sommige gevallen niet vervolgd kunnen worden. Deze uitzonderingen zijn in het Pikmeer 2 arrest aanzienlijk ingeperkt door de Hoge Raad (HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367).

Een rechtspersoon verricht zelf geen handelingen, maar verricht deze door middel van natuurlijke personen.  Een rechtspersoon kan derhalve onder omstandigheden als zogenaamd “functioneel dader” aangesproken worden voor strafbare gedragingen van natuurlijke personen.

Wanneer is een rechtspersoon dader van een strafbaar feit?
Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit, mits de rechtspersoon geadresseerde van de norm is. Indien een norm specifiek is gericht op een natuurlijk persoon zoals bijvoorbeeld ‘de bestuurder van een voertuig’, kan een rechtspersoon geen dader zijn. Bij sommige normen is evident dat een rechtspersoon normadressaat is, zoals bij de meeste strafbepalingen in de Wet op de Economische Delicten (WED). Bij commune delicten moet het van geval tot geval worden beoordeeld.

De volgende vraag is of de verboden gedraging van een natuurlijk persoon redelijkerwijs aan de rechtspersoon kan worden toegerekend. Beantwoording van die vraag is afhankelijk van de aard van de gedraging. Een belangrijk criterium bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden, dan wel is verricht, in de sfeer van de rechtspersoon. In de jurisprudentie (met name het Drijfmestarrest) zijn hiertoe een aantal – niet limitatieve – handvatten geformuleerd. Kort samengevat luiden deze:

•     het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon;
•     de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon;
•     de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
•     de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou  plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, Onder bedoeld aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.”

Tot slot zal in voorkomende gevallen de vraag beantwoord moeten worden of het ‘bestanddeel’ schuld of opzet bewezen kan worden. (Bij overtredingen en veel WED- zaken is dit dus niet van belang.) Bij de vraag of opzet of schuld kan worden toegerekend is met name de positie van de natuurlijke persoon binnen de rechtspersoon van belang, alsmede – gerelateerd aan de positie van de natuurlijke persoon – de omvang en organisatiestructuur van de rechtspersoon. Hoe meer zeggenschap de natuurlijke persoon had binnen de rechtspersoon, hoe meer het voor de hand ligt dat de opzet of schuld wordt toegerekend aan de rechtspersoon).

Als een rechtspersoon schuldig is aan een strafbaar feit, kan mogelijk ook een zogenaamde feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk worden gehouden. Een feitelijk leidinggevende kan een bestuurder zijn, maar het kan ook gaan om een lagere functionaris met een leidinggevende rol met betrekking tot de specifieke verboden gedraging.

(Naast de mogelijke strafbaarheid op grond van artikel 51 lid 2 Sv. kunnen bestuurders in voorkomende gevallen ook aangemerkt worden als “daders” op grond van eigen (strafbaar) handelen, wanneer dat te kwalificeren is als  één van de ‘pleegvarianten’ van artikel 47 Sr. plegen, medeplegen, doen plegen en uitlokken of als medeplichtigheid als bedoeld in artikel 48 Sr,  of als deelname aan een criminele organisatie als bedoeld in artikel 140 Sr.)

Om wegens feitelijk leidinggeven vervolgd te worden is het niet nodig dat de rechtspersoon ook daadwerkelijk wordt vervolgd. Dat neemt niet weg dat strafbaarheid van de rechtspersoon wel dient te worden vastgesteld. Komt de rechter tot de conclusie dat de rechtspersoon niet strafbaar is, dan komt men aan de vraag of de bestuurder veroordeeld kan worden wegens feitelijk leidinggeven niet meer toe. De bestuurder dient dan te worden vrijgesproken, tenzij hij natuurlijk anderszins zelf strafbaar heeft gehandeld of heeft deelgenomen aan, of medeplichtig was aan, de strafbare handelingen van derden.

Er kan onder omstandigheden sprake zijn van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen, indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedraging achterwege laat. De bevoegdheid om in te grijpen is niet voldoende. Het kan ook zo zijn dat – gezien de gezagsverhoudingen of verdeling van verantwoordelijkheden – ingrijpen niet van iemand verlangd kon worden.

Daarnaast moet er sprake zijn van opzet bij de desbetreffende bestuurder. Hierbij is de zogenaamde voorwaardelijke variant van opzet voldoende is. Dit doet zich voor wanneer de feitelijk leidinggevende (bestuurder) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de zojuist bedoelde feitelijk leidinggevende geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.

Uit onder andere de ‘Slavenburgarresten’ blijkt eens te meer dat het zijn van leidinggevende op zichzelf niet voldoende is. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders is meer nodig. Er dient sprake te zijn van wetenschap bij de desbetreffende bestuurder/leidinggevende met betrekking tot de strafrechtelijke gedraging, ofwel ten aanzien van soortgelijke verboden gedragingen, die binnen de rechtspersoon plaatsvinden.

Kan het OM bewijzen dat een bestuurder/leidinggevende niet heeft ingegrepen, terwijl hem of haar bekend was dat (bepaalde) werknemers of hulppersonen het niet zo nauw nemen met de regels, terwijl daardoor evident het risico ontstond dat de rechtspersoon daarmee strafrechtelijk verwijtbaar zou handelen, dan is het aannemelijk dat de rechter de verplichting tot ingrijpen en voorwaardelijk opzet bewezen verklaart. Uit de zaak tegen Ahold-commissaris Ture Roland Fahlin valt af te leiden “had moeten weten” niet voldoende is om tot het bewijs te komen van voorwaardelijk opzet. In een bestuursrechtelijke beslissing van 12 oktober 2017 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) overwoog het Cbb echter: “Zoals het College reeds eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter, zoals hier, (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder alleen of zelfstandig bevoegd is om besluiten te nemen, dan is in beginsel wel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat die hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.” In hoeverre deze uitspraak, die betrekking had op een overtreding van de Wft, zal doorwerken in bijvoorbeeld het strafrecht, zal moeten worden afgewacht. Op het eerste gezicht lijkt bovenstaande overweging op gespannen voet te staan met de eisen die de Hoge Raad stelt aan het bewijs voor voorwaardelijk opzet. Uit deze uitspraak blijkt echter eens te meer dat een feitelijk leidinggevende van een onderneming of instelling, moet weten wat er op de werkvloer speelt en maatregelen zal moeten treffen indien hij of zij het vermoedt dat er medewerkers het mogelijk niet zo nauw nemen met de regels.